La nueva era del marketing digital: cómo las sentencias del Tribunal Supremo redefinen las estrategias en Google Ads y el posicionamiento de marca

El marketing digital se ha consolidado como la columna vertebral del éxito empresarial, con herramientas como Google Ads (anteriormente Adwords) y las estrategias SEM (Search Engine Marketing) siendo esenciales para la visibilidad y la captación de clientes. Sin embargo, el dinamismo del entorno digital y la creciente sofisticación de las prácticas publicitarias han llevado a los tribunales a pronunciarse sobre los límites legales, especialmente en lo que respecta al uso de marcas de terceros. Las recientes sentencias del Tribunal Supremo español y de la Corte Suprema de Justicia argentina están marcando un antes y un después para las empresas y sus estrategias de marketing digital.

• La Sentencia del Tribunal Supremo Español (STS núm. 320/2022, de 20 de abril): un precedente contundente

El Tribunal Supremo español ha abordado nuevamente la cuestión de la infracción de marca por el uso de una marca ajena como palabra clave para generar enlaces patrocinados. En un caso específico, se condenó al titular de una red de franquicias de clínicas dentales por contratar un servicio de Google Ads utilizando la denominación que constituía la marca de otra sociedad, registrada para servicios dentales.

El Tribunal Supremo destacó que el anuncio, al ir precedido de la marca ajena, dificultaba al internauta medio determinar si los servicios ofrecidos provenían del titular de la marca o de una empresa vinculada, o si, por el contrario, procedían de un tercero. Esto menoscaba la función principal de la marca, que es indicar el origen empresarial de los servicios ofrecidos.

Una implicación fundamental de esta sentencia es el cálculo de la indemnización. El Tribunal de apelación reconoció la indemnización mínima del 1% de la cifra de negocios realizada por el infractor con los servicios ilícitamente marcados. El Tribunal Supremo aclaró que esta cifra de negocios no se limita solo a los servicios directamente generados por el anuncio infractor, sino que se refiere a ‘todos los servicios ilícitamente marcados’ que se anunciaron mediante la infracción, como implantes, ortodoncia o estética dental, sin necesidad de distinguir cuáles fueron efectivamente fruto del anuncio y cuáles no. Esto representa un riesgo económico significativo para los infractores.

• La postura de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina (caso ‘Organización Veraz S.A. c/ Open Discovery S.A.’)

En Argentina, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) también ha sentado un precedente importante el 19 de diciembre de 2024. En el caso ‘Organización Veraz S.A. contra Open Discovery S.A.’ se cuestionó el uso de la notoria marca ‘Veraz’ como palabra clave en Google Ads por parte de un competidor.

La CSJN anuló una sentencia anterior que había ordenado el cese del uso indebido y la reparación de daños, estableciendo que el derecho de exclusividad de una marca no es absoluto y no impide cualquier uso por terceros. Para que el uso de una marca ajena sea ilegal, debe generar confusión en el consumidor o indicar una conexión entre los bienes o servicios del anunciante y los del titular de la marca.

Este fallo es crucial porque determinó que el uso de marcas notorias como palabras clave no es automáticamente ilegal, pero sí puede serlo si causa confusión en los consumidores o sugiere una conexión indebida. La protección de marca no impide toda utilización por terceros; es necesario probar que el consumidor fue inducido a error o que hubo un aprovechamiento indebido que perjudica al titular de la marca.

Las sentencias arrojan luz sobre el delicado equilibrio entre la competencia leal y la infracción de marca en el entorno digital.

Uso de marcas en Palabras Clave (Keywords):

• La compra de palabras clave ajenas: la jurisprudencia, tanto europea como argentina, indica que pujar por el nombre de la competencia en Google Ads no es ilegal per se. La política de Google generalmente permite usar términos registrados como keywords.
• El riesgo en el texto del anuncio (Ad Copy): la clave radica en cómo se presenta el anuncio. Si el anuncio en sí mismo contiene la marca ajena, de manera que confunde al consumidor sobre el origen empresarial o sugiere una afiliación indebida, entonces sí hay infracción. Por ejemplo, si la URL del anuncio contiene la marca ajena o el anuncio solo usa la marca del competidor y no la propia. En el caso español, el anuncio iba ‘precedido de la marca ajena’, lo cual generó confusión.
• ‘Uso invisible’ vs. ‘Uso visible’: el uso de una marca como keyword (invisible para el usuario) es diferente a incluirla en el texto del anuncio (visible). El uso visible es donde reside el mayor riesgo de infracción, especialmente si no hay relación o buena fe.

Impacto en SEM y Google Ads:

• Campañas con marcas competidoras: las empresas deben ser extremadamente cautelosas. Si bien la compra de la palabra clave puede ser lícita, el diseño del anuncio es crucial. Un anuncio debe dejar claro su origen empresarial y no diluir o vulgarizar la marca competidora, ni aprovecharse parasitariamente de su reputación. Si el usuario puede identificar al anunciante como una alternativa legítima, no hay infracción de marca. 
• Costos por clic (CPC): personalmente, algunos expertos no recomiendan el uso de estrategias con palabras clave de la competencia, ya que los CPC tienden a ser altos debido a la falta de relevancia entre la marca y el contenido de la web del anunciante.

Protección del posicionamiento de marca y captación de leads:

• Defensa de la marca propia: es fundamental proteger la propia marca comprando la palabra clave correspondiente en Google Ads. Esto asegura que cuando un usuario busque el nombre de la empresa, sea el anuncio oficial el que aparezca en primera posición, incluso por encima de los resultados orgánicos, evitando que competidores se posicionen allí. Esta estrategia es muy relevante y tiene costos por clic muy bajos debido a la alta relevancia.
• Captación de leads transparentes: la captación de leads debe basarse en la claridad y la no confusión. Si se utiliza la notoriedad de una marca ajena para desviar clientes, se incurrirá en una conducta desleal. La publicidad debe ser clara en la expresión de la oferta y no inducir a error al consumidor.
• Función de inversión de la marca: el uso indebido de una marca ajena puede menoscabar su función de inversión, obstaculizando la capacidad del titular para adquirir o conservar una reputación y atraer clientes. El ‘parasitismo’ ocurre cuando un tercero se beneficia del poder de atracción, reputación y prestigio de una marca renombrada sin compensación económica y sin esfuerzo propio.

1. Auditoría legal de anuncios: es esencial que los equipos de marketing, en colaboración con asesores legales, revisen el texto de sus anuncios y las URL de destino para asegurarse de que no generan confusión sobre el origen empresarial.
2. Transparencia: asegúrense de que sus anuncios identifiquen claramente su propia marca y que el consumidor pueda distinguir sin dificultad que la oferta proviene de su empresa y no del titular de la marca que pudo haber servido como palabra clave.
3. Priorizar la marca propia: inviertan en campañas de Google Ads para sus propias marcas y nombres comerciales. Esta es la forma más efectiva y económica de proteger su posicionamiento en el buscador.
4. Alternativas a marcas competidoras: consideren estrategias que no dependan directamente del uso de marcas de terceros, como el marketing de contenidos, la optimización para palabras clave descriptivas del producto o servicio, testimonios de clientes o webinars.
5. Educación y formación: los profesionales de marketing deben estar al tanto de las leyes de propiedad intelectual y competencia desleal. Es el cliente final quien contrata la publicidad, y quien carga con la responsabilidad principal de la infracción, no necesariamente la agencia de marketing, aunque esta deba asesorar correctamente y obtener la aprobación del cliente para el contenido.
6. Monitoreo constante: el panorama legal y las políticas de las plataformas (como Google Ads) pueden evolucionar. Monitorear tanto las propias campañas como las de la competencia, y estar atentos a las actualizaciones legales, es vital para mantener el cumplimiento y la ética en la publicidad.

En conclusión, la era del marketing digital exige no solo creatividad y conocimiento técnico, sino también una profunda comprensión de los límites legales. Las sentencias del Tribunal Supremo marcan una dirección clara: la confusión del consumidor y el aprovechamiento desleal de la reputación ajena son las líneas rojas que no deben cruzarse. Adaptarse a estas directrices no solo es una cuestión de cumplimiento legal, sino una estrategia para construir una reputación sólida y sostenible en el mercado digital. La innovación y la ética se convierten, más que nunca, en las claves del éxito.